واکاوی وضعیت حقوقی واگذاری حضانت در مقابل بذل مهر یا طلاق (رفع چالش قضایی با تأکید بر آموزه‌های فقه خانواده)

درخصوص قابلیت اسقاط حضانت و واگذاری آن در مقابل بذل مهر یا طلاق، سه نظر در منابع فقهی و رویه قضایی وجود دارد. گروهی از فقها و قضات قواعد حضانت را آمره دانسته و آن را غیر قابل اسقاط و غیر قابل توافق می­بینند؛ دسته­ای نیز آن را قابل اسقاط دانسته و توافق متضمن واگذاری حضانت را ممکن می­دانند.

با بررسی ماهیت حضانت و قابلیت اسقاط پذیری در آن این نتیجه به دست آمد که حضانت حقیقت شرعیه نداشته و از مختَرَعات فقها است اما مفهوم آن که نگهداری و انجام امور مربوط به کودک است که در مضامین روایی وجود دارد و این حق طفل می­باشد. هم­چنین روشن شد که در ادله دلالتی بر وجوب آن بر والدین وجود ندارد اما از آنجائیکه هزینه­های مربوط به اجرت حضانت و رضاع و هم­چنین نفقه فرزند برعهده­ پدر است، این مطلب کشف می­شود که وجوب آن نیز برعهده­ پدر می­باشد زیرا که وجوب هزینه بدون وجوب اصل آن معنا ندارد. احقیتی هم که در روایات مذکور است همان­گونه که فقها اذعان داشته­اند برای مقام تزاحم است.

 بعد از عدم وجود دلیل بر بطلان اسقاط حضانت، یاری ادله و تأکید فقها بر لزوم رعایت مصلحت طفل در حضانت و احکامی که حکایت از فلسفه­ی حمایتی شارع از حضانت فرزندان دارد از جمله موانع حضانت، این نتیجه به دست آمد که مانع شرعی برای توافق درخصوص حضانت وجود ندارد. به لحاظ قانونی نیز منعی بر امکان توافق بر آن وجود ندارد زیرا قانون­گذار در ماده 41 قانون حمایت خانواده به صراحت از امکان توافق بر آن سخن به میان آورده­است و در کنار این، مواد 43 و 45 همان قانون نیز یارای این است که مهم در حضانت این است که مصلحت طفل رعایت شود و اینها حقوق و تکالیفی نیستند که شارع مقدس بدون در نظر گرفتن غبطه­ی کودک صادرکرده­باشد بلکه همین که دادگاه مصلحت طفل را احراز کند برای توافق بر حضانت کافی است کما اینکه ماده 1173 در مواردی که طفل در سنی است که حضانتش با مادر است، درصورت عدم تأمین مصالح کودک، دادگاه تصمیم مقتضی با مصلحت طفل اتخاذ می­نماید. اثری که لزوم رعایت مصلحت طفل در توافقات ناظر بر حضانت، دارد این است که نخست با توجه به اینکه توافقات راجع به حضانت دائرمدار مصلحت طفل است لذا چه بسا در قبل از 7 سالگی مادر صلاحیتی برای حضانت نداشته­باشد یا بعد از 7 سالگی پدر صلاحیت نگهداری نداشته باشد، لذا اصل مهم این است که حاضِن یا حاضنه، صلاحیت نگهداری داشته­باشند.

دوم اینکه بر فرض وقوع توافق ناظر بر حضانت، امکان رجوع از آن اصولاً بسته به ماهیت عمل حقوقی است که طی آن حضانت واگذار شده­است، اما فارغ از ماهیت لازم و جائز آن عمل حقوقی، باید مصلحت طفل تأمین شود و در طول انجام قرارداد استمرار داشته­باشد؛ به­نحوی­ که با ثابت شدن عدم تأمین مصلحت طفل، نه تنها رجوع از آن جایز خواهدبود بلکه استمرار آن به جهت منافات با مصلحت طفل بی­اعتبار خواهدبود. باتوجه به صدور آراء متعارض از شعب دیوانعالی، جهت رفع تعارض از آرای قضایی، صدور رأی وحدت رویه با این مضمون پیشنهاد می­شود: «ملاک در توافقات ناظر بر حضانت، مصلحت طفل است؛ اگر توافق، تأمین­کننده­ مصلحت طفل باشد، صحیح است و الا باطل است. براین اساس، با وجود اینکه طفل، بیشتر از 7 سال داشته­باشد، می­­توان حضانت وی را به مادر واگذار کرد یا درحالی­که سنش کمتر از 7 سال باشد، می­­توان حضانت را به پدر واگذار کرد».